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BANCHE #CONTRATTIDERIVATI: Il contratto derivato (IRS) - Interest Rate Swap - è nullo quando il cliente non viene debitamente informato - se non reca l'indicazione del "mark to market"

Attraverso la Sentenza n. 8770 del 12.05.2020, la Suprema Corte a Sezioni Unite si è pronunciata in tema di contratto derivato, in particolare, in merito a quello più diffuso l'interest rate swap (IRS). Di cosa si tratta? L'interest rate swap (IRS), è uno tra i contratti derivati più diffusi, che prevede l'impegno reciproco dei contraenti che lo stipulano a pagare l'una all'altra, a date prestabilite, gli interessi prodotti (calcolati a tassi differenziati: generalmente variabile per i pagamenti effettuati dalla banca al cliente, fisso per quelli calcolati dal cliente alla banca) da una stessa somma di denaro, presa quale astratto riferimento denominato nozionale, per un dato periodo di tempo. Inoltre la Corte ha stabilito che in tali operazioni, ossia all'interno dei contratti derivati, la banca non è coinvolta non solo per il suo ruolo di intermediario finanziario ma anche quale diretta controparte contrattuale del cliente. Tanto più se si considera che è la stessa banca a strutturare il contratto fissandone il prezzo di negoziazione. Per questi motivi il valore dell'IRS al momento della stipula deve essere sempre nullo (cd. Contratto "par") poiché laddove vi fosse uno squilibrio a favore di una delle parti già all'atto di sottoscrizione del contratto, espresso da un mark to market iniziale negativo (ad es. per il cliente) il contratto sarebbe definito "no par". Tra l'altro detto squilibrio, andrebbe obbligatoriamente esplicitato in contratto e compensato con il pagamento, in favore della parte svantaggiata (generalmente il cliente), allo scopo di riequilibrare le posizioni di partenza. Infatti la mancata esplicitazione iniziale di un mark to market negativo ed il mancato riconoscimento di "ristoro compensativo" alla parte svantaggiata costituiscono un profilo di legittimità ossia di nullità contrattuale in quanto nell'operazione figurerebbe un costo implicito ed occulto a carico della controparte non bancaria. Ebbene in merito al predetto negozio giuridico gli Ermellini hanno stabilito che " Il contratto derivato (IRS) è da considerarsi nullo nel caso in cui il cliente non viene debitamente informato sugli scenari probabilistici, nonché nel caso in cui il contratto non reca l'indicazione del mark to market ed i criteri per determinarlo, in quanto solo mediante l'esplicitazione contrattuale di tutti i suddetti elementi è possibile misurare l'alea contrattuale e la gestione del rischio finanziario". In altre parole al fine di considerare valido l'IRS fatto sottoscrivere al cliente è necessario che lo stesso : (i) sia stato informato sugli scenari probabilistici; (ii)il contratto derivato non rechi l'indicazione dell' "Mtm" e dei criteri per determinarlo, sicché da non celare costi impliciti. Specificatamente per "MtM" intendiamo il cosiddetto "mark to market" un indicatore dal quale si può dedurre la misura qualitativa e quantitativa dell'alea contrattuale e, dunque, la misura dei suoi costi, pur se impliciti. Infatti le SS.UU. decretarono la nullità del contratto oggetto di causa stabilendo che "in nessuno dei contratti in esame figurava la determinazione del valore attuale degli stessi al momento della stipulazione (cd mark to market), che un'attenta e condivisibile giurisprudenza di merito riteneva elemento essenziale dello stesso ed integrativo della sua causa tipica (un'alea razionale e quindi misurabile) da esplicitare necessariamente. Per questi motivi l'analisi esplorativa condotta sul contratto derivato stipulato può determinarsi fondamentale al fine di eccepirne la sua nullità laddove lo stesso sia privo dell'indicazione del "market to market" o nel caso in cui il cliente non sia stato sufficientemente edotto dalla Banca sui potenziali "scenari probabilistici" re